La sentenza TAR Lazio, Sez. IV ter, 15.05.2024 n. 9614 affronta la questione della legittimità dell’esclusione di una società da una gara per la manutenzione degli impianti nelle stazioni ferroviarie, basata sulla mancanza continuativa dei requisiti tecnici (attestazione SOA OS4 V). La società esclusa sostiene di aver posseduto la certificazione necessaria in tutte le fasi richieste, salvo per un breve periodo dopo l’aggiudicazione inizialmente disposta in favore di altra ditta.Nel caso esaminato, il TAR ha ritenuto che la temporanea mancanza del requisito da parte della ricorrente, durante il ricorso contro l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, non violi il principio di continuità e rispetti i principi di ragionevolezza e proporzionalità. La riapertura della procedura ha richiesto che la ricorrente fosse in possesso dei requisiti richiesti al momento della ripresa della gara, condizione che è stata soddisfatta.

I principi rilevanti

Vengono in rilievo i seguenti principi:

1. Principio di continuità nel possesso dei requisiti di qualificazione:
   Secondo una consolidata giurisprudenza, il possesso dei requisiti di ammissione alla gara deve sussistere dalla presentazione della domanda di partecipazione e permanere per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica. Questo principio è stato affermato in diverse pronunce del Consiglio di Stato (Ad. pl., 24 aprile 2024, n. 7; 20 luglio 2015, n. 8; 25 febbraio 2014, n. 10). La continuità dei requisiti è essenziale per garantire la trasparenza e la certezza del diritto durante tutte le fasi della gara.
2. Principio di ragionevolezza e proporzionalità:
   La giurisprudenza ha sottolineato che il principio di continuità deve essere applicato in coerenza con i principi di ragionevolezza e proporzionalità. Questi principi impongono che una discontinuità temporanea nel possesso dei requisiti non determini automaticamente l’esclusione del partecipante se questa discontinuità non compromette l’affidabilità e la qualificazione del concorrente (Cons. Stato, sez. III, 24 giugno 2021, n. 4844; Cons. Stato, sez. III, 19 dicembre 2023, n. 10994).
3. Differenziazione tra aggiudicatario e impresa non aggiudicataria:
   Un’altra importante distinzione giurisprudenziale riguarda la posizione dell’aggiudicatario rispetto alle imprese non aggiudicatarie. Quando una gara è stata aggiudicata e il contratto stipulato, il mantenimento dei requisiti di qualificazione si applica solo all’aggiudicatario, mentre per le altre imprese la procedura è da considerarsi conclusa (Cons. Stato, 6 marzo 2017, n. 1050). Questo principio tiene conto della diversa posizione delle imprese che hanno partecipato alla gara ma non sono risultate aggiudicatarie.

La decisione del TAR nel caso concreto

Sulla scorta di tali coordinate ermeneutiche, nel caso concreto il TAR ha stabilito che il mancato possesso in capo alla ricorrente della qualificazione SOA, in un ristretto lasso temporale e in pendenza del ricorso avverso l’aggiudicazione in favore della controinteressata, non si ponga in contrasto con il principio di continuità nel possesso dei requisiti e nel contempo garantisca il rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.In particolare, la pendenza del ricorso giurisdizionale, pur testimoniando l’interesse all’aggiudicazione della ricorrente non può di per sé comportare, come sostenuto dalle parti avverse, l’obbligo di mantenere nella fase processuale il possesso dei requisiti, la cui ratio è legata alla necessità di assicurare all’Amministrazione l’interlocuzione con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati.

Le concessioni balneari rilasciate prima del 28 dicembre 2009 restano valide fino al 31 dicembre 2033. Lo ha stabilito il Tar Toscana con la sentenza n. 431 del 2025, confermando che l’applicazione della direttiva Bolkestein non si estende retroattivamente a concessioni esistenti prima della sua trasposizione nell’ordinamento italiano.

Il contenzioso tra Comune e concessionario

La vicenda giudiziaria è nata dal contenzioso tra il Comune di Forte dei Marmi e un titolare di concessione demaniale marittima a uso turistico-ricreativo, rilasciata prima del 2018 con scadenza fissata al 31 dicembre 2037. Il concessionario aveva richiesto l’ampliamento dell’area assegnata per realizzare una piscina, in base all’articolo 24 del Dpr 328/1952.

L’ente locale aveva accolto l’istanza, ma aveva ridotto la durata della concessione al 31 dicembre 2023, rifacendosi alle sentenze nn. 17 e 18/2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che avevano dichiarato illegittima la proroga automatica delle concessioni fino al 2033 prevista dalla legge n. 145/2018.

La decisione del Tar

Il ricorrente ha contestato la decisione del Comune, sostenendo che la concessione principale era stata ottenuta tramite evidenza pubblica con scadenza naturale al 2037 e che le altre concessioni accorpate erano state rilasciate prima del 28 dicembre 2009. Secondo il Tar, il Comune ha erroneamente disapplicato la proroga prevista dalla legge n. 145/2018, prendendo come riferimento la data limite del 31 dicembre 2023 indicata dal Consiglio di Stato invece della scadenza legale al 2033.

Il Tar Toscana ha chiarito che l’articolo 24 del regolamento del codice della navigazione non prevede il rilascio di una nuova concessione per l’ampliamento, ma un semplice atto suppletivo. Di conseguenza, il Comune avrebbe dovuto rispettare la scadenza originaria del 2037 per la concessione principale e prorogare fino al 2033 le concessioni accorpate  rilasciate prima della direttiva Bolkestein.

Conclusioni sentenza TAR Toscana

Questa pronuncia conferma un orientamento giurisprudenziale che distingue tra concessioni rilasciate prima e dopo il 28 dicembre 2009. Secondo la sentenza n. 229/2022 del Consiglio di Stato, le concessioni pre-Bolkestein non rientrano nell’applicazione della direttiva europea. Tuttavia, la questione non è stata ancora affrontata dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e potrebbe essere oggetto di una futura pronuncia della Corte di Giustizia UE, chiamata a esprimersi su diverse questioni pregiudiziali in materia di concessioni balneari sollevate dal Giudice di Pace di Rimini (ordinanza n. 967/2024).

La materia delle concessioni demaniali è un ambito articolato e in costante mutamento, in cui le normative si sono stratificate e la giurisprudenza relativa alle modalità di assegnazione e utilizzo dei beni pubblici è in continua evoluzione.

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Di recente, ci siamo occupati in giudizio di diversi casi di concessioni balneari, difendendo innanzi al TAR e al Consiglio di Stato.

La controversia riguarda un appalto integrato, finanziato con fondi PNRR per la progettazione e realizzazione di una scuola. La ditta prima classificata, ricorrente in primo grado, è stata esclusa dal RUP a causa di presunti errori nella valutazione dell’offerta tecnica da parte della commissione di gara, nonostante l’opposizione di due commissari di gara. Il TAR Lazio ha accolto il ricorso, affermando che il RUP non può sostituire le proprie valutazioni a quelle della commissione di gara, a meno che non ci siano macroscopici errori di fatto o valutazioni manifestamente irragionevoli. La sentenza ha quindi ordinato alla stazione appaltante di rideterminarsi nel rispetto delle competenze.La Stazione appaltante ha appellato la sentenza, sostenendo che il RUP avesse esercitato un legittimo controllo e rilevato macroscopici errori.

I principi affermati dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, sez. V, 17 maggio 2024, sent n. 4435, ha rigettato l’appello, chiarendo che:

• il RUP può esercitare un controllo di regolarità della procedura;
• dunque non potrebbe giammai sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara;
• se del caso potrebbe soltanto chiedere chiarimenti e approfondimenti alla stessa commissione;
• è fatto salvo il potere di intervento sostitutivo del RUP soltanto allorché la commissione abbia espresso una valutazione manifestamente illogica o palesemente erronea.

Con riferimento all’esclusione, è stato evidenziato che

il RUP pur potendo coltivare diversi dubbi, avrebbe dovuto riservare un simile giudizio alla commissione di gara, sulla base del precedente di questa sezione, non avendo evidenziato profili di manifesta illogicità o di palese erroneità dell’offerta.

Di qui l’onere del RUP di formulare osservazioni e chiedere chiarimenti alla stessa commissione di gara ma non il potere di escludere direttamente l’impresa. Sarà infatti

poi la commissione di gara a stabilire se certe descrizioni siano sufficienti o meno a valutare compiutamente il progetto e, di conseguenza, se taluni calcoli debbano già essere riservati alla redazione dell’offerta tecnica oppure, come sostenuto dalla difesa di parte appellata, alla progettazione esecutiva che è l’oggetto specifico dell’appalto.

I precedenti giurisprudenziali

Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655: specifica il rapporto tra l’attività della commissione di gara e l’amministrazione appaltante, evidenziando il ruolo di controllo del RUP e la possibilità di chiedere chiarimenti o documenti.

Cons. Stato, sez. V, 7 dicembre 2023, n. 10629: riconosce il potere del RUP di escludere un concorrente, ma solo dopo aver sollecitato una rivalutazione da parte della commissione e in presenza di elementi di chiaro contrasto con il bando.

Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2023, n. 2512: afferma che il RUP può verificare la regolarità della procedura, ma non sostituire le valutazioni della commissione di gara, salvo errori macroscopici o valutazioni manifestamente irragionevoli.

Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2022, n. 696: chiarisce l’ampio margine di discrezionalità tecnica della commissione di gara e l’insindacabilità delle sue valutazioni e punteggi, salvo errori macroscopici o manifesta irragionevolezza.

Con la sentenza n. 1985 dell’11 marzo 2025, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha ribadito alcuni principi fondamentali in materia di soccorso istruttorio e di corretta partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, alla luce del nuovo Codice dei Contratti Pubblici. In particolare, i giudici amministrativi confermano la natura perentoria del termine assegnato per l’integrazione documentale e riaffermano l’importanza del principio di fiducia quale architrave del nuovo sistema normativo.

Il fatto: esclusione per mancata integrazione della cauzione provvisoria

Il caso oggetto della decisione trae origine dall’omessa produzione, nei termini assegnati, della documentazione attestante l’integrazione della cauzione provvisoria da parte di un operatore economico. L’amministrazione, rilevata l’inutile decorrenza del termine, ha disposto l’esclusione dalla procedura. Il Consiglio di Stato ha confermato la legittimità di tale provvedimento, richiamando consolidati precedenti giurisprudenziali secondo cui il termine fissato a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio ha natura perentoria (Cons. Stato, sez. V, nn. 3667/2016, 4849/2015, 2504/2015), e la sua inosservanza comporta inevitabilmente l’espulsione dalla gara (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16/2014).

Il soccorso istruttorio come strumento di collaborazione, non di sanatoria automatica

La disciplina del soccorso istruttorio, ora codificata all’art. 101 del nuovo Codice, è espressione di un equilibrio delicato: da un lato, si  vuole garantire la massima partecipazione; dall’altro, si intende evitare che l’istituto si trasformi in un meccanismo dilatorio o addirittura premiale per comportamenti negligenti. La sentenza in commento sottolinea come l’operatore economico sia tenuto a un dovere rafforzato di collaborazione, chiarezza e tempestività, nella consapevolezza che ogni inadempienza compromette non solo il proprio interesse, ma anche l’efficienza della procedura e la par condicio tra i concorrenti.

Il principio della fiducia: pilastro del nuovo Codice

Uno degli elementi più innovativi del D.Lgs. 36/2023 è senza dubbio il principio della fiducia, sancito dall’art. 2 e richiamato anche nella Relazione illustrativa dell’art. 101. Esso si fonda sulla leale collaborazione tra amministrazione e operatori economici, all’insegna della responsabilità reciproca, della buona fede e della correttezza. In tale contesto, il soccorso istruttorio non rappresenta una sanatoria automatica né un diritto incondizionato all’integrazione documentale, ma piuttosto una modalità di dialogo trasparente e ordinato, funzionale all’effettivo completamento dell’istruttoria.

Conseguenze della negligenza: esclusione legittima e doverosa

Il Consiglio di Stato ha altresì chiarito che, una volta attivato il soccorso istruttorio, la mancata risposta nel termine previsto giustifica l’esclusione, senza che sia necessario motivare ulteriormente il provvedimento, in quanto è sufficiente il richiamo alla scadenza non rispettata. L’inerzia del concorrente si configura come violazione dei doveri di correttezza e diligenza, e comporta un ostacolo oggettivo al buon andamento della gara. Anche da questo deriva la legittimità di una sanzione espulsiva immediata e non mitigabile. E’ stato ribadito il principio per cui in caso di inutile decorso del termine assegnato per la regolarizzazione o integrazione della cauzione provvisoria il concorrente è escluso dalla gara (Consiglio di Stato sez. V, 27 agosto 2024, n. 7256).

Conclusioni

La sentenza n. 1985/2025 conferma la direzione tracciata dal nuovo Codice: un sistema orientato alla fiducia, ma non alla tolleranza verso comportamenti omissivi. Il soccorso istruttorio resta uno strumento prezioso, ma la sua efficacia è subordinata alla collaborazione attiva dell’operatore economico. Solo chi dimostra serietà, attenzione e rispetto delle regole può legittimamente aspirare alla partecipazione e all’aggiudicazione nei contratti pubblici. La certezza e la tempestività delle procedure restano un interesse primario dell’amministrazione e della collettività.

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La sentenza della Cassazione n. 11491/2024

La Corte di Cassazione, Sez. I, 29 aprile 2024, sentenza n. 11491, ha affermato che in tema di appalto pubblico le nuove opere richieste dal committente costituiscono varianti in corso d’opera ove, pur non comprese nel progetto originario, siano necessarie per l’esecuzione migliore ovvero a regola d’arte dell’appalto o, comunque, rientrino nel piano dell’opera stessa; costituiscono, invece, lavori extracontrattuali quelli in possesso di un’individualità distinta rispetto all’opera originaria, seppure ad essa connessi, ovvero ne integrano una variazione quantitativa o qualitativa oltre i limiti di legge; cosicché, nel primo caso, l’appaltatore è, in linea di principio, obbligato ad eseguirle, nel secondo caso, le opere debbono costituire oggetto di un nuovo appalto.

I precedenti giurisprudenziali

La sentenza in esame richiama e si fonda su precedenti giurisprudenziali relativi alla distinzione tra variazione delle opere contrattuali e lavori extracontrattuali.Ecco i riferimenti:

• Cass. Civ., Ordinanza 5 settembre 2023, n. 25800: Afferma che le nuove opere richieste dal committente costituiscono varianti in corso d’opera se sono necessarie per l’esecuzione migliore o a regola d’arte dell’appalto e rientrano nel piano dell’opera stessa. Al contrario, i lavori extracontrattuali possiedono un’individualità distinta rispetto all’opera originaria e devono essere oggetto di un nuovo appalto.
• Cass. Civ., Sentenza 12 maggio 2016, n. 9767: Distingue tra varianti in corso d’opera e lavori extracontrattuali, chiarendo che le prime non necessitano di un nuovo contratto se rientrano nel progetto originario, mentre le seconde richiedono un nuovo appalto.
• Cass. civ., Sentenza 22 febbraio 2022, n. 5848: Sottolinea che il committente deve esercitare la facoltà di richiedere opere aggiuntive nel rispetto dei principi di correttezza, lealtà e buona fede, e deve cooperare all’adempimento dell’appaltatore ai sensi dell’art. 1206 cod. civ.

I principi di diritto affermati

La sentenza Cass n. 11491/2024 ribadisce e applica i seguenti principi di diritto:

Inapplicabilità del regime delle riserve: In caso di radicale stravolgimento dell’iniziale contratto, le previsioni del regime delle riserve non sono applicabili, poiché il committente avrebbe dovuto provvedere alla stipulazione di un contratto integrativo per le nuove opere.te dalla direttiva o dal D.Lgs. 59/2010.

Distinzione tra varianti e lavori extracontrattuali: Le nuove opere richieste dal committente sono considerate varianti in corso d’opera se sono necessarie per l’esecuzione a regola d’arte dell’appalto e rientrano nel piano dell’opera stessa. Se possiedono un’individualità distinta rispetto all’opera originaria, devono essere oggetto di un nuovo appalto.

Obbligo di stipulazione di un contratto integrativo: Se le modifiche richieste dal committente stravolgono radicalmente l’oggetto del contratto originario, il committente deve stipulare un contratto integrativo che contempli il pagamento del corrispettivo per le maggiori opere eseguite.

Principi di correttezza e buona fede: La discrezionale facoltà del committente di richiedere opere aggiuntive che snaturino l’oggetto dell’appalto originario deve essere esercitata nel rispetto dei principi generali di correttezza, lealtà e buona fede, nonché del dovere di cooperare all’adempimento dell’appaltatore (art. 1206 cod. civ.).