Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023): guida per le imprese

Il Codice dei contratti pubblici è il sistema di regole che decide se un’impresa può partecipare a una gara, come deve costruire l’offerta, quali requisiti deve dimostrare e in che modo può tutelarsi quando una decisione della stazione appaltante compromette i suoi interessi.

Il riferimento oggi vigente è il D.Lgs. 36/2023, che ha sostituito il precedente D.Lgs. 50/2016 e ha modificato molti aspetti rilevanti per operatori economici e stazioni appaltanti.

Il Codice contiene la disciplina degli appalti pubblici, ed è stato ulteriormente aggiornato dal Correttivo, il D.Lgs. 209/2024.

Per partecipare a una gara pubblica occorre tenere conto delle modifiche intervenute e delle applicazioni operative della normativa.

Questo consente all’impresa di leggere correttamente il bando, valutare i rischi prima di presentare l’offerta, evitare errori nella documentazione e gestire l’esecuzione del contratto con maggiore consapevolezza.

Cos’è il Codice dei contratti pubblici o Codice Appalti

Il Codice dei contratti pubblici, spesso chiamato anche Codice Appalti, raccoglie le regole che la Pubblica Amministrazione deve seguire quando affida lavori, servizi e forniture.

Il testo oggi vigente è il D.Lgs. 36/2023 ed è composto da 229 articoli, oltre agli allegati. La struttura segue le principali fasi del contratto pubblico: principi, programmazione, progettazione, gara, affidamento, esecuzione e strumenti di tutela.

Che cosa disciplina il Codice degli appalti

Il Codice si applica quando un ente pubblico acquista lavori, servizi o forniture, oppure affida concessioni e operazioni di partenariato pubblico-privato.

Restano esclusi i rapporti tra privati, regolati principalmente dal Codice civile. 

La differenza dipende dal soggetto che affida il contratto. 

Quando il committente è una Pubblica Amministrazione, la scelta dell’operatore economico deve avvenire attraverso procedure fondate su trasparenza, concorrenza e parità di trattamento, non tramite una libera trattativa privata.

A chi si applica il Codice dei contratti pubblici

Il Codice riguarda soprattutto due categorie di soggetti.

Da un lato ci sono le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, cioè i soggetti pubblici che affidano i contratti: ministeri, enti locali, ASL, università, società pubbliche e centrali di committenza.

Dall’altro ci sono gli operatori economici, cioè i soggetti che partecipano alle procedure per ottenere l’affidamento: imprese, raggruppamenti temporanei, consorzi, professionisti e altri soggetti ammessi dalla normativa. 

Per  gli operatori economici, è essenziale conoscere anche gli obblighi della stazione appaltante: permette di comprendere se ci sono profili di illegittimità di una procedura: clausole escludenti, requisiti sproporzionati, valutazioni non coerenti con il bando, esclusioni non motivate o errori nella gestione della gara.

Dal D.Lgs. 50/2016 al D.Lgs. 36/2023

Il D.Lgs. 36/2023 ha sostituito il precedente Codice del 2016 e ha modificato l’impostazione della disciplina.

Uno dei cambiamenti più rilevanti riguarda il principio del risultato: l’affidamento e l’esecuzione del contratto devono essere orientati alla tempestività e al miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, sempre nel rispetto di legalità, trasparenza e concorrenza.

Per chi partecipa alle gare pubbliche, i cambiamenti più rilevanti riguardano soprattutto:

• soglie più alte per gli affidamenti diretti;
• maggiore spazio alle procedure semplificate;
• revisione prezzi obbligatoria nei contratti;
• nuova disciplina del subappalto;
• gestione digitale del ciclo di vita dei contratti;
• maggiore attenzione alla fase esecutiva del contratto.

I principi del Codice appalti: risultato, fiducia e accesso al mercato. 

Il D.Lgs. 36/2023 si apre con tre principi: risultato, fiducia e accesso al mercato.

L’art. 4 stabilisce che le norme del Codice devono essere interpretate e applicate alla luce di questi criteri. Sono quindi fondamentali per capire come una gara viene impostata, gestita e valutata.

Possono avere rilievo quando nasce una contestazione, ma per l’impresa, servono prima di tutto a leggere il bando. Aiutano a capire se i requisiti richiesti sono proporzionati, se la procedura è coerente con l’oggetto dell’appalto, se l’offerta deve essere impostata in un certo modo e quali margini ha la stazione appaltante nelle proprie valutazioni.

Il principio del risultato (art. 1)

Il principio del risultato, impone all’amministrazione di guardare all’obiettivo della gara: realizzare l’opera, affidare il servizio o acquistare la fornitura in tempi adeguati e con il miglior rapporto tra qualità e prezzo.

La procedura resta importante, ma non è un valore isolato. Le regole di gara servono a garantire concorrenza, trasparenza e parità di trattamento. Non devono trasformarsi in un ostacolo formale quando l’offerta è chiara e l’errore non altera il confronto tra gli operatori.

Per questo la giurisprudenza richiama il principio del risultato anche per evitare esclusioni fondate su irregolarità solo formali. Se l’errore è materiale, riconoscibile dal contenuto dell’offerta e correggibile senza usare documenti esterni, l’esclusione può essere illegittima.

Il principio del risultato, però, non cancella le regole della gara.

La forma continua ad avere rilievo quando protegge elementi sostanziali: requisiti tecnici, sicurezza, qualità della prestazione, parità tra concorrenti. Il risultato non può essere usato per superare una clausola chiara del bando o per correggere un’offerta che non rispetta i requisiti richiesti.

Il Consiglio di Stato lo ha chiarito, ad esempio, in una gara per dispositivi medici: qualità della prestazione, sicurezza e conformità restano parte del risultato da perseguire, non elementi sacrificabili in nome dell’aggiudicazione più rapida (Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5217/2025).

Allo stesso modo, se il disciplinare contiene una clausola chiara, inequivoca e prevista a pena di esclusione, l’amministrazione deve applicarla. Un’offerta che la viola resta illegittima e non può essere sanata richiamando il principio del risultato (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 7875/2024).

Il principio della fiducia (art. 2)

Il principio della fiducia riguarda il rapporto tra amministrazione, funzionari pubblici e operatori economici.

Il Codice riconosce alla stazione appaltante uno spazio di valutazione, soprattutto nelle decisioni tecniche e amministrative. Serve a evitare che la gara si blocchi per eccesso di cautela o per timore di responsabilità.

Questo principio rileva su due piani: il modo in cui l’amministrazione valuta la gara e il comportamento richiesto all’impresa.

Da un lato, la stazione appaltante non applica sempre regole automatiche. In diverse fasi deve svolgere valutazioni motivate: anomalia dell’offerta, affidabilità del concorrente, eventuali gravi illeciti professionali, qualità tecnica della proposta.

Dall’altro lato, l’operatore economico deve collaborare in modo corretto. Deve presentare dichiarazioni complete, documenti coerenti e informazioni attendibili. Omissioni o dati inesatti su elementi rilevanti, come debiti fiscali, precedenti professionali o circostanze richieste dagli atti di gara, possono incidere sulla valutazione della sua affidabilità.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4635/2025, ha chiarito che la valutazione dei gravi illeciti professionali va letta in chiave fiduciaria, non sanzionatoria. La stazione appaltante non punisce l’operatore per un fatto passato: valuta se sia affidabile rispetto al contratto da affidare.

La fiducia, però, non autorizza decisioni arbitrarie. La discrezionalità della stazione appaltante resta sindacabile quando l’atto è illogico, contraddittorio, irragionevole o privo di adeguata istruttoria.

Il TAR Sicilia, Catania, con la sentenza n. 2670/2025, ha precisato che i principi di risultato e fiducia non esonerano la stazione appaltante da un’istruttoria effettiva e proporzionata.

Il principio dell’accesso al mercato (art. 3)

Le stazioni appaltanti devono favorire l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.

È il principio da considerare quando si valuta se una gara sia realmente aperta o se, al contrario, contenga barriere non giustificate.

Le limitazioni non derivano sempre da esclusioni espresse. Possono nascere da requisiti tecnici troppo selettivi, requisiti economici sproporzionati, criteri di partecipazione non coerenti con l’appalto, accorpamenti di lotti che riducono la partecipazione delle imprese più piccole.

Alcune clausole devono essere contestate subito, senza attendere l’esito della gara.

Il principio dell’accesso al mercato si collega anche alla tassatività delle cause di esclusione. Una clausola che esclude un’impresa per un adempimento solo formale, non collegato ai requisiti richiesti o al contenuto dell’offerta, può presentare profili di illegittimità.

Non bisogna però pensare che questo principio faccia venir meno la necessità di rispettare la richiesta di quei requisiti minimi che servono a definire la prestazione o la qualità minima dell’offerta.

Per questo il bando va letto su due livelli: da un lato devono valutarsi le clausole che possono limitare ingiustamente la partecipazione; dall’altro occorre tenere presenti i requisiti sostanziali che l’operatore economico deve possedere.

Soglie e procedure di affidamento nel Codice dei contratti pubblici

Il valore dell’appalto determina la procedura che la stazione appaltante deve seguire.

Il Codice distingue i contratti sotto soglia europea, per i quali sono previste modalità semplificate, dai contratti sopra soglia, soggetti alla disciplina derivante dalle direttive dell’Unione europea.

Questa distinzione serve a capire in anticipo come verrà scelto il contraente: affidamento diretto, procedura negoziata, gara aperta o altra procedura prevista dal Codice.

Le soglie di rilevanza europea

Le soglie di rilevanza europea, disciplinate dall’art. 14, segnano il confine tra contratti sotto soglia e contratti sopra soglia.

Sopra questi importi si applicano gli obblighi previsti dal diritto dell’Unione europea, tra cui pubblicazione a livello europeo, termini procedurali più ampi e regole armonizzate di aggiudicazione.

La Commissione europea aggiorna le soglie ogni due anni con regolamenti direttamente applicabili negli Stati membri.

Per il biennio 2026-2027, i valori principali sono:

Affidamento diretto e contratti sotto soglia

Per i contratti sotto soglia, l’art. 50 prevede procedure più rapide rispetto alle gare sopra soglia.

L’affidamento diretto è ammesso:

• per lavori di importo inferiore a 150.000 €;
• per servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 €, inclusi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione.

Negli importi superiori si passa alla procedura negoziata senza bando, con invito di un numero minimo di operatori economici.

Per i lavori, il Codice distingue due fasce:

• da 150.000 € a 1.000.000 €, con consultazione di almeno 5 operatori;
• da 1.000.000 € fino alla soglia europea, con consultazione di almeno 10 operatori.

Per servizi e forniture, la procedura negoziata senza bando si applica da 140.000 € fino alla soglia europea, con consultazione di almeno 5 operatori.

Dopo il Correttivo, per le procedure negoziate sotto soglia la stazione appaltante deve pubblicare sul proprio sito l’avviso di avvio della consultazione. La selezione degli operatori da invitare resta semplificata, ma diventa più visibile all’esterno.

L’affidamento diretto non richiede una gara, ma non consente una scelta immotivata. La stazione appaltante deve individuare un operatore con esperienze pregresse documentate, idonee rispetto alla prestazione da eseguire.

Per l’impresa questo è rilevante: nei contratti sotto soglia non sempre c’è un bando aperto al quale rispondere. Diventano quindi importanti la presenza negli elenchi della stazione appaltante, la documentazione dei lavori già svolti e la capacità di dimostrare esperienze coerenti con l’affidamento richiesto.

Il principio di rotazione

Negli affidamenti sotto soglia opera il principio di rotazione, previsto dall’art. 49.

La regola vieta l’affidamento o l’aggiudicazione al contraente uscente quando due affidamenti consecutivi riguardano lo stesso settore merceologico, la stessa categoria di opere o lo stesso settore di servizi.

La finalità è evitare che l’amministrazione si rivolga sempre allo stesso operatore, consolidando posizioni difficili da superare per le altre imprese.

Per l’operatore economico, la rotazione può produrre effetti diversi.

Chi ha appena eseguito un contratto analogo con la stessa amministrazione può non essere invitato al nuovo affidamento. Chi invece non ha ancora lavorato con quella stazione appaltante può avere maggiori possibilità di ingresso.

La deroga è possibile, ma richiede una motivazione effettiva. Dopo il Correttivo, il contraente uscente può essere reinvitato o scelto come affidatario diretto solo in casi motivati, legati alla struttura del mercato e all’assenza effettiva di alternative. La stazione appaltante deve inoltre verificare l’accurata esecuzione del precedente contratto e la qualità della prestazione resa.

La rotazione può essere derogata anche per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro. In questo caso il Codice consente una gestione più semplice, considerato il valore molto ridotto dell’affidamento.

La rotazione non si applica alle procedure negoziate quando l’indagine di mercato è stata svolta senza limitare il numero degli operatori in possesso dei requisiti da invitare alla procedura successiva.

I criteri di aggiudicazione: OEPV e prezzo più basso

Una volta stabilita la procedura, occorre verificare come verrà scelta l’offerta.

L’art. 108 prevede due criteri principali: offerta economicamente più vantaggiosa e minor prezzo.

L’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, valuta sia gli elementi tecnici sia quelli economici. Non premia solo il ribasso, ma la combinazione tra qualità della proposta e prezzo offerto.

Il minor prezzo può essere utilizzato per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o condizioni definite dal mercato, salvo i servizi ad alta intensità di manodopera.

Il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo è obbligatorio, tra gli altri, per:

• servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica;
• servizi ad alta intensità di manodopera;
• servizi di ingegneria e architettura e altri servizi tecnici o intellettuali pari o superiori a 140.000 €;
• servizi e forniture pari o superiori a 140.000 € con notevole contenuto tecnologico o carattere innovativo;
• dialogo competitivo;
• partenariato per l’innovazione;
• appalto integrato;
• lavori con notevole contenuto tecnologico o carattere innovativo.

L’operatore economico deve tener conto di questi criteri nel momento in cui prepara l’offerta: nelle gare aggiudicate con il miglior rapporto qualità/prezzo, il ribasso economico non basta. Occorre lavorare sulla parte tecnica, sui criteri premiali e sugli elementi che il disciplinare collega al punteggio.

Un altro aspetto riguarda i costi della manodopera e della sicurezza. I documenti di gara devono indicare i costi della manodopera e della sicurezza. Nell’offerta economica, l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali per la sicurezza, salvo le eccezioni previste dal Codice.

Il divieto di frazionamento artificioso

Il valore dell’appalto deve essere stimato sull’intero importo della prestazione, al netto dell’IVA, tenendo conto anche di opzioni e rinnovi previsti nei documenti di gara.

La stazione appaltante non può suddividere l’appalto in più contratti di importo minore per evitare l’applicazione delle regole previste per le soglie europee.

La suddivisione in lotti è necessaria quando risponde a ragioni oggettive, ad esempio per rendere più accessibile la partecipazione delle piccole e medie imprese. Diventa invece problematica quando serve solo ad abbassare artificialmente il valore della procedura.

Requisiti di partecipazione alle gare d’appalto

Per partecipare a una gara pubblica, l’operatore economico deve dimostrare di possedere i requisiti richiesti dal Codice e dal bando.

I requisiti sono di due tipi: requisiti generali e requisiti speciali.

I primi riguardano l’affidabilità dell’impresa. I secondi riguardano la capacità di eseguire quello specifico contratto, in base all’oggetto, all’importo e alla complessità dell’appalto.

La stazione appaltante li verifica attraverso il fascicolo virtuale dell’operatore economico, le banche dati pubbliche e la documentazione richiesta nella procedura.

Requisiti generali e cause di esclusione

I requisiti generali riguardano l’affidabilità morale, fiscale, contributiva e professionale dell’operatore economico.

La mancanza di questi requisiti può portare all’esclusione dalla gara. Il Codice distingue tra cause di esclusione automatica e cause di esclusione non automatica.

Le cause di esclusione automatica, previste dall’art. 94, operano quando ricorre una situazione indicata dalla legge. Rientrano, tra le principali, condanne definitive per determinati reati, gravi violazioni fiscali definitivamente accertate e irregolarità contributive risultanti dal DURC.

In questi casi la stazione appaltante non compie una valutazione discrezionale sull’affidabilità dell’impresa. Se la causa sussiste, l’operatore deve essere escluso.

Le cause di esclusione non automatica, previste dall’art. 95, richiedono invece una valutazione della stazione appaltante. Possono riguardare, ad esempio, gravi illeciti professionali, carenze nell’esecuzione di precedenti contratti, conflitti di interesse o altre situazioni idonee a incidere sull’affidabilità del concorrente.

L’art. 96 disciplina tempi e modalità dell’esclusione. Prevede anche la possibilità per l’operatore di dimostrare di aver adottato misure correttive idonee a superare la situazione contestata. È il cosiddetto self-cleaning, cioè l’insieme degli interventi con cui l’impresa prova di aver rimosso le cause che mettevano in dubbio la sua affidabilità.

La verifica avviene attraverso il fascicolo virtuale dell’operatore economico, la banca dati gestita da ANAC che consente alle stazioni appaltanti di controllare i requisiti dei concorrenti.

Va quindi tenuta aggiornata la documentazione per ridurre il rischio di rallentamenti, richieste integrative o contestazioni durante la gara.

Requisiti speciali e qualificazione SOA

I requisiti speciali misurano la capacità dell’operatore economico di eseguire il contratto oggetto della gara.

L’art. 100 li distingue in tre categorie:

1. idoneità professionale;
2. capacità economica e finanziaria;
3. capacità tecnica e professionale.

Il bando indica quali requisiti sono richiesti e in quale misura. La richiesta deve essere proporzionata all’oggetto dell’appalto, al suo valore e alle prestazioni da eseguire.

Per i lavori pubblici, la qualificazione segue una disciplina specifica: per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro, è richiesta l’attestazione SOA. La SOA certifica che l’impresa possiede la qualificazione necessaria per eseguire determinate categorie di opere, generali o specializzate, entro una specifica classifica di importo.

Senza una qualificazione coerente con la categoria e l’importo richiesti, l’impresa non può partecipare come esecutrice per quei lavori, salvo le regole applicabili alle diverse forme di partecipazione, come raggruppamenti e consorzi.

Per i lavori sotto i 150.000 euro, la qualificazione è più semplice. In genere rilevano l’esecuzione di lavori analoghi nel periodo previsto dalla normativa, l’adeguata capacità tecnica e la regolare esecuzione delle prestazioni precedenti.

Avvalimento

L’avvalimento, disciplinato dall’art. 104, consente all’operatore economico di utilizzare i requisiti di un’altra impresa, chiamata ausiliaria.

Serve quando il concorrente non possiede da solo tutti i requisiti speciali richiesti dal bando, ma può dimostrare di poter contare sulle risorse di un altro operatore.

Il contratto di avvalimento deve essere specifico: una dichiarazione generica di supporto non è sufficiente. Devono essere indicate le risorse effettivamente messe a disposizione: mezzi, personale, dotazioni tecniche, esperienza o organizzazione, a seconda del requisito prestato.

L’impresa ausiliaria assume obblighi diretti verso il concorrente e verso la stazione appaltante. Inoltre, risponde in solido con l’operatore economico nei limiti previsti dal Codice.

Per questo l’avvalimento richiede particolare attenzione nella redazione del contratto e nella concreta messa a disposizione delle risorse necessarie. Un contratto generico, incoerente con il requisito prestato o privo di un effettivo supporto da parte dell’impresa ausiliaria può comportare l’esclusione dalla gara.

Raggruppamenti temporanei e consorzi

L’impresa può partecipare alla gara anche in forma aggregata.

Il raggruppamento temporaneo di imprese, o RTI, consente a più operatori di presentare un’offerta congiunta. Le imprese indicano una mandataria, le mandanti e la ripartizione delle prestazioni da eseguire.

Questa forma è utile quando un singolo operatore non possiede da solo tutti i requisiti richiesti o quando la commessa richiede competenze diverse.

I consorzi sono forme più stabili di aggregazione tra imprese. A seconda del tipo di consorzio, cambiano le regole sulla qualificazione, sulla partecipazione alla gara e sull’indicazione delle imprese esecutrici.

Nei consorzi stabili, il consorzio deve indicare nell’offerta per quali consorziati concorre. Questo passaggio è rilevante perché consente alla stazione appaltante di verificare chi partecipa alla gara e chi eseguirà concretamente le prestazioni.

Il Correttivo ha rafforzato anche i limiti alla partecipazione plurima, prevedendo il divieto di partecipare a più di un consorzio stabile. Resta inoltre vietata la partecipazione alla stessa procedura in forme tra loro incompatibili, ad esempio in più raggruppamenti oppure contemporaneamente in forma individuale e come componente di un raggruppamento o di un consorzio, quando ciò altera la correttezza della competizione.

In ogni forma aggregata, la partecipazione deve essere coerente con i requisiti posseduti, le prestazioni da eseguire e il ruolo assunto nella gara. Se questa coerenza manca, la stazione appaltante può disporre l’esclusione dalla procedura.

L’esecuzione del contratto di appalto

Dopo l’aggiudicazione e la stipula, il rapporto con la stazione appaltante entra nella fase esecutiva.

Durante l’esecuzione l’impresa sostiene i costi dell’appalto, organizza il cantiere o il servizio, si confronta con RUP e direzione lavori e acquisisce progressivamente il diritto al corrispettivo. 

È anche la fase in cui emergono molte delle criticità tipiche dei contratti pubblici: aumento dei prezzi, modifiche contrattuali, subappalto, ritardi, sospensioni e contestazioni relative ai maggiori oneri sostenuti.

Nei casi più gravi, ritardi e inadempimenti possono portare anche alla risoluzione del contratto di appalto.

Revisione prezzi

La revisione prezzi, disciplinata dall’art. 60, serve ad adeguare il corrispettivo quando i costi variano durante l’esecuzione del contratto.

Nel D.Lgs. 36/2023 le clausole di revisione prezzi sono obbligatorie. Le stazioni appaltanti devono inserirle nei documenti di gara iniziali.

Dopo il Correttivo, il meccanismo non è identico per tutte le prestazioni.

• Per i lavori, la revisione si applica nella misura del 90% del valore eccedente la variazione del 3%.
• Per servizi e forniture, la revisione si applica nella misura dell’80% del valore eccedente la variazione del 5%.

In entrambi i casi, la revisione riguarda le prestazioni ancora da eseguire dopo l’attivazione della clausola.

Per l’impresa, la revisione prezzi rappresenta una tutela importante, ma non garantisce il recupero integrale degli aumenti di costo. Il meccanismo previsto dal Codice lascia infatti una quota della variazione a carico dell’operatore economico e richiede l’attivazione della procedura prevista dalla clausola contrattuale. 

Per ottenere l’adeguamento del corrispettivo è quindi necessario documentare correttamente le variazioni rilevanti intervenute durante l’esecuzione.

Modifiche e varianti in corso d’opera

Il contratto pubblico può essere modificato durante l’esecuzione solo nei casi previsti dall’art. 120.

La modifica è ammessa, ad esempio, quando era già prevista nei documenti di gara con clausole chiare, quando deriva da circostanze impreviste o quando resta nei limiti di valore consentiti dal Codice.

Le richieste della stazione appaltante che emergono durante l’esecuzione non possono essere considerate automaticamente varianti contrattuali. È quindi necessario distinguere tra modifiche che si inseriscono nell’ambito dell’opera originariamente affidata e prestazioni che, per contenuto o finalità, assumono carattere autonomo rispetto al contratto iniziale.

Le varianti in corso d’opera riguardano prestazioni che, pur non comprese nel progetto originario, servono alla migliore esecuzione dell’appalto, alla sua realizzazione a regola d’arte o comunque restano nel piano dell’opera affidata.

I lavori extracontrattuali, invece, hanno una propria autonomia rispetto all’opera originaria, oppure comportano una variazione quantitativa o qualitativa oltre i limiti ammessi. In questi casi non basta trattarli come semplice modifica del contratto: occorre un diverso titolo contrattuale.

La distinzione è rilevante anche per il pagamento. Se l’impresa esegue lavorazioni ulteriori senza una variante approvata o senza un atto idoneo della stazione appaltante, può trovarsi ad aver sostenuto costi che poi non vengono riconosciuti.

Prima di procedere, occorre quindi verificare il titolo della modifica, l’intervento del RUP, le indicazioni della direzione lavori o del direttore dell’esecuzione e l’eventuale aggiornamento dei documenti contrattuali.

Subappalto

Il subappalto, disciplinato dall’art. 119, consente all’aggiudicatario di affidare a terzi una parte delle prestazioni.

Il nuovo Codice ha superato il limite percentuale generale previsto dalla disciplina precedente. Restano però gli obblighi di autorizzazione, controllo e verifica dei requisiti del subappaltatore.

Dopo il Correttivo, il subappalto assume rilievo anche per la partecipazione delle PMI. I contratti di subappalto devono essere stipulati, in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili, con micro, piccole e medie imprese, salvo diversa indicazione motivata dall’operatore economico.

Anche nei contratti di subappalto devono essere previste le clausole di revisione prezzi. Se la stazione appaltante riconosce un adeguamento all’appaltatore principale, questo deve riflettersi sulle prestazioni eseguite dal subappaltatore, nei limiti previsti dal Codice e dal contratto.

Il subappaltatore può applicare il medesimo contratto collettivo dell’appaltatore principale oppure un diverso CCNL, purché garantisca tutele economiche e normative equivalenti.

L’appaltatore conserva una responsabilità rilevante nei confronti della stazione appaltante. In particolare, risponde in solido con il subappaltatore per le prestazioni affidate e per gli obblighi connessi ai trattamenti dei lavoratori, nei limiti previsti dal Codice.

In alcuni casi, la stazione appaltante paga direttamente il subappaltatore, ad esempio quando il subappaltatore è una microimpresa o una piccola impresa, oppure nei casi di inadempimento dell’appaltatore.

I limiti del subappalto, gli obblighi di qualificazione del subappaltatore e il subappalto qualificante in gara sono trattati nell’articolo dedicato ai limiti del subappalto.

Penali e premio di accelerazione

Durante l’esecuzione rilevano anche i tempi contrattuali.

L’art. 126 prevede penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni. Dopo il Correttivo, le penali giornaliere sono comprese tra lo 0,5‰ e l’1,5‰ dell’ammontare netto contrattuale, entro il limite complessivo del 10%.

Per gli appalti di lavori, il bando o l’avviso deve prevedere anche il premio di accelerazione, riconosciuto quando l’ultimazione avviene prima del termine contrattuale, alle condizioni indicate nei documenti di gara.

Per l’impresa, tempi, penali e premio di accelerazione incidono direttamente sull’equilibrio economico della commessa. Vanno quindi letti prima della presentazione dell’offerta, non solo quando il ritardo si è già prodotto.

Riserve e gestione delle contestazioni

Durante l’esecuzione possono verificarsi fatti che aumentano i costi dell’impresa o modificano le condizioni originarie dell’appalto: sospensioni, ritardi imputabili alla stazione appaltante, ordini di servizio, interferenze, varianti, carenze progettuali o discrepanze tra progetto e stato dei luoghi.

Quando l’impresa intende far valere maggiori oneri, lo strumento da utilizzare è la riserva.

La riserva deve essere iscritta nei tempi e nei documenti previsti dalla disciplina contabile dell’appalto. Deve indicare il fatto contestato, le ragioni della pretesa e la quantificazione del maggior costo, anche se inizialmente provvisoria.

Una riserva tardiva, generica o non coltivata correttamente può compromettere la possibilità di ottenere il riconoscimento delle somme richieste.

Per questo la gestione documentale dell’esecuzione è essenziale: giornale dei lavori, registro di contabilità, ordini di servizio, comunicazioni formali e verbali consentono di ricostruire cosa è accaduto e quali effetti economici ha prodotto.

Esclusione dalla gara e tutela dell’operatore economico

Durante una procedura di gara, l’impresa può trovarsi davanti a richieste di integrazione, contestazioni sui documenti presentati, esclusioni o aggiudicazioni ritenute illegittime.

Il Codice prevede strumenti diversi, a seconda della fase e del tipo di errore.

Soccorso istruttorio

Il soccorso istruttorio, disciplinato dall’art. 101, consente di rimediare ad alcune carenze della documentazione di gara.

La stazione appaltante assegna all’operatore un termine, non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci, per integrare o sanare la documentazione richiesta.

Il soccorso può riguardare:

• la documentazione amministrativa mancante o incompleta;
• la domanda di partecipazione;
• il DGUE;
• altri documenti richiesti per partecipare alla procedura.

Non può invece servire a integrare o modificare l’offerta tecnica o l’offerta economica.

Il Codice consente anche alla stazione appaltante di chiedere chiarimenti sul contenuto dell’offerta tecnica o economica. Anche in questo caso, però, la risposta dell’operatore non può modificare l’offerta già presentata.

Diverso è il caso dell’errore materiale. L’operatore può chiedere la rettifica dell’errore materiale fino all’apertura della busta che contiene l’errore, se la correzione è tracciabile, non altera l’anonimato ove previsto e non comporta una nuova offerta o una modifica sostanziale.

Quindi si può sanare un documento di gara; non si può riscrivere l’offerta.

Quando un atto di gara può essere contestato

Un atto di gara può essere contestato sela stazione appaltante ha prodotto una lesione effettiva per l’operatore economico.

Gli atti che possono compromettere la posizione dell’operatore economico sono:

• l’esclusione dalla procedura;
• l’aggiudicazione a un concorrente ritenuto privo dei requisiti;
• le clausole del bando che impediscono la partecipazione;
• i requisiti sproporzionati rispetto all’oggetto dell’appalto;
• le valutazioni dell’offerta non coerenti con i criteri indicati nel disciplinare.

Le clausole del bando che producono un effetto lesivo immediato richiedono una valutazione tempestiva. Quando impediscono la partecipazione alla gara o impongono condizioni irragionevoli e sproporzionate, non è possibile attendere l’esito della procedura senza rischiare di perdere la possibilità di contestarle efficacemente.

Per questo, quando arriva un provvedimento di esclusione o una comunicazione di aggiudicazione, l’impresa deve muoversi rapidamente. Occorre verificare il contenuto dell’atto, raccogliere la documentazione rilevante e valutare se esistano i presupposti per una contestazione, tenendo conto dei termini particolarmente brevi previsti nel settore degli appalti pubblici.

Ricorso al TAR e strumenti alternativi

Le controversie sugli appalti pubblici seguono un rito accelerato davanti al giudice amministrativo.

Il TAR può annullare l’atto illegittimo. Nei casi previsti, può incidere anche sul contratto già stipulato e riconoscere il risarcimento del danno, se ne sussistono i presupposti.

In molti casi, una valutazione strategica preliminare consente di individuare strumenti diversi dal ricorso immediato e più adatti agli obiettivi dell’impresa.

In alcuni casi può essere utile il parere di precontenzioso ANAC, previsto dall’art. 220. È uno strumento che consente di sottoporre all’Autorità una questione sorta durante la procedura di affidamento o, nei casi previsti dal regolamento ANAC, anche durante l’esecuzione.

In fase esecutiva, invece, si può ricorrere ai rimedi specifici per la gestione delle controversie sorte durante il rapporto contrattuale, come l’accordo bonario, soprattutto quando la controversia riguarda riserve, maggiori oneri o contestazioni economiche maturate durante l’esecuzione del contratto.

La scelta tra ricorso, precontenzioso e rimedi alternativi dipende dal tipo di atto, dai tempi, dal valore della commessa e dall’interesse dell’impresa.

Assistenza nelle gare e negli appalti pubblici

La partecipazione a una gara pubblica richiede attenzione anche alle fasi successive alla presentazione dell’offerta.

Molte delle questioni più rilevanti emergono infatti:

• nella verifica dei requisiti;
• nelle richieste di chiarimenti della stazione appaltante;
• nella fase di valutazione delle offerte;
• durante l’esecuzione del contratto.

Errori documentali, contestazioni sui requisiti, esclusioni dalla procedura, applicazione di penali o mancato riconoscimento di prestazioni eseguite possono essere determinanti per l’esito della commessa.

Per questo è opportuno effettuare una verifica immediata di:

• documentazione di gara;
• provvedimenti adottati dalla stazione appaltante;
• criticità emerse durante l’esecuzione del contratto.

Una verifica tempestiva consente di individuare gli strumenti più adeguati per prevenire il contenzioso o gestirlo in modo efficace.

Appalti360 assiste imprese e operatori economici nella partecipazione alle gare, nella gestione dell’esecuzione e nella tutela davanti a contestazioni, esclusioni o atti illegittimi della stazione appaltante.